谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来，违(wéi)规(guī)增持、蒙面举牌、公然突破或规避(bì)信息披露红线等频(pín)发(fā)，由此(cǐ)演变成旷日持久的(de)控制(zhì)权之争，类似事件屡见不鲜(xiān)。近日，中国证监会发布的《2024年上半年证监会行政执法(fǎ)情况综述》显示，上半年，证监(jiān)会查办证券期货违法案件489件，作出处罚决定(dìng)230余件、同比增长约22%，惩处责任主体509人（家）次、同比增长约40%，市场禁入46人、同比增(zēng)长约12%，合计罚没款金额(é)85亿余元，超过去年全年总和。尤其是上半年一(yī)些内幕交易案件呈现出“窝案”特征，即在内幕信息形成和传递过程中被上市公(gōng)司内部职工和周边关系人等多个主体非法获取并开展内幕交易(yì)。

当前证(zhèng)券市场的强(qiáng)监管下，证券监管部门(mén)进一步加大对(duì)违法犯罪行(xíng)为的打击(jī)力度，有效正本清源，有力维护市场公平、公开、公正的有效性，但追责(zé)难、处罚轻等问题依然存在。法律界受访者表示，加(jiā)大处罚力度应(yīng)一以贯之地强化行政、刑事、民事立体化追责(zé)，助力提高(gāo)违(wéi)法成本。

违规举牌又添(tiān)新案例

近日，千亿资产(chǎn)的汇能集团因要(yào)约收购ST新潮（维权(quán)），构成违(wéi)规举牌。8月30日，中国(guó)证(zhèng)券监督(dū)管理委员会(huì)山(shān)东监(jiān)管局(jú)对汇(huì)能海投及相关主体采取责令改正措施的决定。自汇能海投宣布(bù)拟斥资96.98亿元发起部分要约收购后，上交所(suǒ)快速向上市(shì)公(gōng)司及(jí)汇能海投下发监管函，在(zài)监管压力下，汇能海(hǎi)投(tóu)承认与多名其他股(gǔ)东构成一致行动人，其所持ST新潮(cháo)股权占比超过20%，并表示“本次一致行动人认定的情况(kuàng)可能存在信息(xī)披露违规的风险(xiǎn)，可能引发(fā)相关处罚”。

违规举牌，是指证券投(tóu)资(zī)者在二级(jí)市(shì)场大规模增持股票时违反证券法、《上市公司(sī)收购管理办(bàn)法》规(guī)定(dìng)的“权益变动公开规则”和“慢走规则”的行(xíng)为，其本(běn)质是规避证券法所要求的(de)大额持股披露和(hé)慢走义务，使其他投资者失去平等交(jiāo)易机会，并不正当获取(qǔ)巨额利益。

据了解，近十年间，突破(pò)监(jiān)管红(hóng)线悄然大举(jǔ)买入上市公司的违规举牌(pái)不乏具有广(guǎng)泛影响的案例，如宝能举牌万科A、王忠斌(bīn)等(děng)人违规增(zēng)持*ST新梅、京基集(jí)团举(jǔ)牌(pái)康达尔、陆克平操纵四环生物案等。陷入(rù)违规举(jǔ)牌的上市公司，往往市场信誉下滑，一蹶不振。如*ST新梅因此长期(qī)陷入控制权之争，致使业绩毫无建树(shù)，最终暂停股票(piào)上市；中科院专家创立的高科技企业大恒科(kē)技，在被“资本大鳄”狙击后，管理层被排挤出走，资产被(bèi)贱卖和掏空，最终致使业务拓展举步维(wéi)艰；四环生物实控人陆克(kè)平(píng)在限制交易期限(xiàn)内买卖公(gōng)司(sī)股票，亏损近10亿元，合并多项(xiàng)违(wéi)法(fǎ)后被罚2734万元，同时被(bèi)终身(shēn)市场禁入。

此前，《经济日报》发文，呼吁“对违规举(jǔ)牌顽疾(jí)需下猛药”，并称(chēng)：“违规举牌既能抢在股价上涨之(zhī)前(qián)以更低价格大肆抢筹，极大(dà)地减少增持成本，又可规避内幕交易(yì)、关联(lián)交易(yì)等诸多限制，更轻易地抢夺上市公司控制(zhì)权。”

违规举牌(pái)后患不容小觑

对于违规(guī)举牌(pái)行为，监管部门一直明令禁止。证券法(fǎ)规(guī)定，当投资(zī)者及(jí)其一(yī)致行动人(rén)持有上市公司(sī)股(gǔ)份达 5%时，应向监(jiān)管层作出(chū)书(shū)面报告，通知上市公司并予以公告，其间不得继(jì)续(xù)买卖该股票。

违规举牌对上市公司带来的后患不容小觑。近(jìn)日(rì)，北京市京师律师事务所律(lǜ)师谢重基在接受《法人》记者采访时表示，违规举牌危(wēi)害性在于侵害了被举牌公司的(de)知情权(quán)，使得原有股东对上(shàng)市公司的控制(zhì)权受到一定威胁，同时会引发被举(jǔ)牌公(gōng)司股价在二级(jí)市场的价格波动，从(cóng)而(ér)误导投(tóu)资者作出买入或者卖出的(de)错误判(pàn)断。

北京市德(dé)和衡律师事务所律(lǜ)师孙智阳在接受(shòu)记者采访时表示，违规举牌行为可能涉及别有用心者(zhě)操(cāo)纵股价、抢夺公司控制权等操作，5%的披(pī)露原(yuán)则本是为了规(guī)范公司控制权，避免出现股价波(bō)动引发市场动荡，而违规举牌行为明显故意规避此情形，存在违法违规操作的嫌疑。

然而，谢重基律师表示，目前法(fǎ)律并未明确规定违规举牌行为人的(de)刑事责任，但刑(xíng)法(fǎ)第一百八十二条的操纵(zòng)证券、期货(huò)市(shì)场罪(zuì)作出了“以其(qí)他方法操(cāo)纵证券(quàn)、期货市场的”的规定，因(yīn)违规举(jǔ)牌致使二级市场(chǎng)的投资者遭受重大(dà)损失的，可以依(yī)照操纵证券、期货市场罪追究相关(guān)责任人的刑事责任，并结合民事赔偿，让严重扰乱证(zhèng)券市场正常秩序的违(wéi)规举牌行为人付出代价，才有可能有效防范(fàn)违规举牌事件的发(fā)生。

民行刑三位监管不(bù)缺(quē)位

虽然(rán)法律有明确规定，但总有投资者明知故犯。究其根(gēn)源，在于(yú)违规成本与相应收益过于悬殊。

对于二级市场违规举牌的行为该如何惩戒？中国社会科学院法学(xué)研究所助理(lǐ)研究员、法学博士唐林垚在《我国信息披露违(wéi)规增持股份之惩戒抉择》一文中指出，应当借鉴域外经验，对违(wéi)规增持股份的行为从民事、行政、刑事三种(zhǒng)责任规制协同配合出发，以加大(dà)对此类行(xíng)为的惩处力度，切实保(bǎo)护投资(zī)者合(hé)法权(quán)益。

对于如何加强违规举牌(pái)监管，尤其是在刑法(fǎ)上该如何加大处罚力度(dù)，提(tí)高违规成本？北京市律师协会证券专业委员会副主任季境在接受记(jì)者采(cǎi)访时表示，违(wéi)规(guī)举牌行为在构成要件上构成诱空型虚假(jiǎ)陈述，且(qiě)往往和 “短线交易”内幕交易构成竞合。根据相关法律规定，在法律责任上可(kě)能产生的后果(guǒ)包(bāo)括：第一，表决(jué)权受限，即违(wéi)反信息披露规则的违规举牌者在(zài)买入上市(shì)公司(sī)股份的三十六个月内，不得对超出规(guī)定比例部分的股份行使表决权(quán)；第二，行政处罚/监管措施(shī)，包括由证监(jiān)会(huì)处以责令改正，采取监管谈话、出(chū)具警示函、责令暂停(tíng)或者停止(zhǐ)收购等监管措施，或责令改正，给予警告，处以五十万元以上(shàng)五百万元以下(xià)的罚款的行政(zhèng)处(chù)罚；第三，可能构成诱空型(xíng)虚假陈述(shù)，应向投资者承担对应的民事赔偿责任；第四，对于达到重大性(xìng)标准或损害后(hòu)果严重的，可以追究违规披露重要信息罪或操纵证券市场(chǎng)罪的刑(xíng)事责任(rèn)。

关于如何(hé)建立民行刑三位监管体系，华东政法大学经济法学院教授陈岱松接(jiē)受记者采访时(shí)认为，刑事责任相较民事责任、行政责任(rèn)对于违法者而言的确更具立竿见影的(de)威(wēi)慑力。但问题的关键在于应当如何运用刑法来规制违规举(jǔ)牌(pái)行为？刑事责任作为法律规制的最后手段，其运用需要保持谦抑和(hé)审(shěn)慎的态度。只有在行政处罚（如罚款、没收违法所得）、民事诉(sù)讼(sòng)（如赔偿损失）等措(cuò)施不足以威(wēi)慑或制止违法行为(wèi)，或者行为具有严重的社会危害(谁来遏制上市公司被“偷袭”hài)性时，刑事责任才(cái)应被(bèi)考虑。在我国当前(qián)资本市场(chǎng)尚未(wèi)完全成熟的情况下，贸(mào)然引入重刑罚(fá)责（如自由刑）可(kě)能(néng)会(huì)抑(yì)制公司(sī)控制权市场的发(fā)展，反而不利于市场(chǎng)的长期健康(kāng)。针对(duì)该类经济违法行为，应更多(duō)地通过威慑力较强的罚款惩罚违规者，罚款金额(é)视违规行为的严重程度而定(dìng)。

陈岱松还表示，违规举牌行为往往与操纵证(zhèng)券(quàn)、内(nèi)幕交易、虚假陈述等违法行为相连接，其社会危害(hài)性主(zhǔ)要体现(xiàn)为违规举牌(pái)之后的 “欺诈”行为，因此，在考虑违规(guī)举牌的(de)刑事责任时，往往需要将其与后续(xù)的欺诈性行为一并纳(nà)入法律规制的(de)范畴。换言之，违规举牌的刑事责任往往不是单独适用的，而是需要结合其后(hòu)续的操纵证券、内幕(mù)交易、虚假陈述等行为进行综合(hé)考量。只(zhǐ)有在严重影响市(shì)场公平(píng)和投(tóu)资者利益(yì)的(de)情况下，刑事责(zé)任的介入才具(jù)有必要(yào)性和正(zhèng)当性，尤(yóu)其是在涉及严重(zhòng)欺诈或市场操纵的情况下(xià)违(wéi)规举牌行为(wèi)可能(néng)面临自由刑（监(jiān)禁）。

对此，北京金问律师事(shì)务所主任黄才华认为，事物往往有两面性，违规举牌及隐性一(yī)致行动人要打(dǎ)击，但对于真实背景的交易(yì)，在(zài)不(bù)违反适用法律和监(jiān)管规则下，应尊(zūn)重当事人商业(yè)自治，不应过度解读，替当事人订立合同(tóng)。

编审｜王婧责编(biān)｜白馗(kuí)校对｜张波(bō) 张雪(xuě)慧来源｜《法人》杂(zá)志2024年09月(yuè)总(zǒng)第247期(qī)

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